Уголовная ответственность за незаконный оборот специальных техсредств: изъяны законодательной техники

Уголовная ответственность за незаконный оборот специальных техсредств: изъяны законодательной техники

Уголовная ответственность за незаконный оборот специальных техсредств: изъяны законодательной техники

В чем заключается основная проблема при применении статьи 138 УК РФ на практике. Почему позиция КС РФ по вопросу правовой определенности этой нормы не внесла ясности, а только добавила сомнений правоприменителю. Смогут ли решить возникшую проблему поправки в УК РФ, предложенные законодателем.

Об актуальности затронутой в статье проблемы свидетельствуют, в первую очередь, данные судебной статистки: в 2010 г. по сравнению с 2009 г. на 42% возросло число осужденных судами за незаконные производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Думается, не случайно конституционность этого уголовно-правового запрета за последнее время дважды становилась предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Несовершенство нормы ст. 138 УК РФ признал и законодатель, предложив иную редакцию, но, тем не менее, не решив основных проблем, возникающих при ее применении.

Правовые гарантии неприкосновенности частной жизни

Институт неприкосновенности частной жизни урегулирован ст. 12 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.

, согласно которой никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств.

Конституция РФ провозгласила права и свободы человека высшей ценностью (ст. 2). Согласно ч. 1ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

В обеспечение этого закрепляются и иные личные права, в том числе право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений и право на неприкосновенность жилища.

При этом установлено, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются (ч. 1 ст. 24).

Из указанных фундаментальных конституционных положений следует, что не допускается и сбор информации, сопряженной с нарушением прав на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, на неприкосновенность жилища, частной жизни, на личную и семейную тайну. Следовательно, реализация конституционного права каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (ч. 4 ст. 29 Конституции РФ) возможна только в порядке, установленном законом.

Уголовно-правовой инструмент защиты: ст. 138 УК РФ

Рассмотренные конституционные права и свободы человека находятся под защитой уголовного закона (глава 19 УК РФ). Причем отдельная норма (ч. 3 ст. 138 УК РФ) предусматривает уголовную ответственность за незаконные производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (далее – СТС НПИ, СТС)1.

Объективная сторона рассматриваемого преступления выражается в производстве (изготовлении), сбыте (продаже, дарении, обмене и др.), приобретении (получении в порядке купли-продажи, дарения, обмена) технических средств, относимых к специальным.

Преступление может быть совершено только с прямым умыслом, т. к. в диспозиции нормы содержится понятие «незаконные», т. е. применительно к производству, сбыту и приобретению специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Субъект преступления – лицо, достигшее 16 лет.

Особенность названной нормы в ее бланкетности, поскольку она не содержит понятия и перечня специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. В этой связи «камнем преткновения» являются используемые в ч. 3 ст. 138 УК РФ понятия «специальные технические средства» и «специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации».

Основная проблема на практике: критерии отнесения техстредств к специальным

Сложившаяся судебно-следственная практика свидетельствует о наличии ряда обстоятельств, которые неоднозначно понимаются судьями и другими участниками уголовного судопроизводства.

Так, из анализа материалов уголовных дел следует, что основаниями техсредств и СТС НПИ, предназначенных для негласного получения информации, становятся камуфлирование под бытовые предметы (авторучки, футляр губной помады, пульт (в виде брелка) управления автомобильной сигнализацией) со встроенной фотовидеокамерой и регистрацией акустической информации, визуального наблюдения и документирования (с помощью которых возможно получение изображения и звукового сопровождения в виде компьютерного файла, а также фотоснимков); установление видеокамеры, встроенной (закамуфлированной) в охранно-пожарную сигнализацию, звуковую колонку или под ее видом и др.

По одному из уголовных дел доказательствами отнесения техсредств к СТС НПИ, т. е. совершения преступления, послужили заключения технической экспертизы или специалиста, отсутствие лицензии на приобретение и продажу таких технических средств.

Между тем п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.

2010 № 10 «О судебной экспертизе» обращает внимание судов на необходимость наиболее полного использования достижений науки и техники в целях всестороннего и объективного исследования обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, путем производства судебной экспертизы во всех случаях, когда для разрешения возникших в ходе судебного разбирательства вопросов требуется проведение исследования с использованием специальных знаний в науке, технике. Если же проведения исследования не требуется, то возможен допрос специалиста. Поэтому признание судом виновным без проведения технической экспертизы по отнесению технических средств к СТС НПИ является нарушением рекомендации Пленума ВС РФ.

Нормативная база

Органы расследования и суд, а также эксперты и специалисты при отнесении технических средств к специальным руководствуются следующими правовыми актами:

  • федеральными законами «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД), «О лицензировании отдельных видов деятельности»;
  • Указом Президента РФ от 09.01.1996 № 21 «О мерах по упорядочению разработки, производства, реализации, приобретения в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы, а также использования специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации»;
  • Положением о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность» (утверждено постановлением Правительства РФ от 15.07.2002 № 526; далее – Положение);

Источник: https://www.ugpr.ru/article/36-red-ugolovnaya-otvetstvennost-za-nezakonnyy-oborot-spetsialnyh-tehsredstv-izyany-zakonodatelnoy

Роковая «цифра»

Уголовная ответственность за незаконный оборот специальных техсредств: изъяны законодательной техники

Пресс-служба Следственного комитета тогда пояснила: «Обвиняемый для использования в личных целях заказал в одном из интернет-магазинов с доставкой из Китая многофункциональное устройство, предназначенное для передачи акустической информации. Такие устройства запрещены к свободному обороту на территории России, поскольку относятся к специальным техническим средствам для негласного получения информации».

Евгений Васильев ( Игорь Меркулов / URA.RU / ТАСС)

Сам фермер своей вины не признавал: о возможностях прослушки он не знал. Тем не менее по ст. 138.1 УК Васильеву грозило наказание от штрафа 200 тыс. руб. до лишения свободы сроком до четырех лет.

Дело о «цифровом» теленке дошло до суда: по словам представителя СК, следствию удалось собрать для этого достаточную доказательную базу. Васильев мог бы получить обвинительный приговор, если бы абсурдное дело не придали огласке.

В декабре в ходе большой пресс-конференции журналист телеканала RT поинтересовался мнением президента Владимира Путина об истории курганского предпринимателя.«Я даже не знал, что есть такая статья. По поводу того, что нельзя прикрепить к корове, в первый раз слышу.

К котам, я знаю, даже привинчивают GPS и ГЛОНАСС. Нужно как-то это отрегулировать, я постараюсь это сделать», — отреагировал президент. После этого дело вернули в прокуратуру Лебяжьевского района Курганской области, а 21 марта закрыли.

По мнению руководителя аналитического направления адвокатского бюро «Прайм Эдвайс» Татьяны Терещенко, против фермера Васильева вообще нельзя было выдвигать обвинение по ст. 138.1 УК РФ.

Дело в том, что эта статья относится к главе УК под названием «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина».

А теленок с точки зрения законодательства является «одушевленной вещью», и нарушить его конституционные права невозможно.

Шпионы в законе

Чаще всего предприниматели, которые пытаются оцифровать свой бизнес, рискуют попасть под действие ст. 138.1 УК РФ «Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации», говорит юрист московского офиса юрфирмы «Ильяшев и партнеры» Дмитрий Константинов. За 2017 год по этой статье было вынесено 177 обвинительных приговоров.

Четыре человека приговорены к лишению свободы, остальные оштрафованы. «Предприниматели стали все чаще попадать в сложные ситуации, связанные с развитием новых технологий. Например, после того как стали широко доступны навигационные средства, некоторые бизнесмены посчитали хорошей идеей приобрести трекеры, чтобы следить за местонахождением своих наемных работников.

Но такие деяния в России уголовно наказуемы, даже если сотрудники не против, — цели приобретения законодателем не учитываются», — комментирует Константинов. До 2011 года незаконный оборот запрещенных технических средств регламентировала ч. 3 ст. 138 УК РФ наряду с другими правонарушениями, сейчас это преступление вынесено в отдельную ч. 1 ст.

138, а максимальное наказание увеличено с трех до четырех лет лишения свободы.

https://www.youtube.com/watch?v=RzONP2Wt9YQ

После инцидента с курганским фермером Владимир Путин поручил пересмотреть применение статьи. «Будем изучать, есть ли перегибы в регионах с применением этой нормы», — заявлял в конце 2017 года официальный представитель Генпрокуратуры Александр Куренной.

По данным «Коммерсанта», проверка уже вынесенных по этой статье приговоров закончилась в конце апреля 2018 года, однако информации, что какой-либо приговор отменили, нет.

«Создана специальная рабочая группа, которая готовит корректировку законодательства», — сказал представитель Генпрокуратуры.

GPS-трекер с микрофоном привел к проблемам с законом и московского предпринимателя Артема Лаптева, который с 2016 года развивает проект «ВкусЛаб».

Сначала это была классическая служба доставки еды ссобственной фабрики-кухни, а потом он решил разработать еще и ИT-платформу для управления небольшими ресторанами.

«Если у вас не одна, а несколько точек и своя служба доставки еды, можно с ума сойти от количества рутинных процессов, за которыми вы просто не успеваете следить», — поясняет предприниматель.

Он придумал систему, объединяющую функции популярных инструментов для управления ресторанами (R-keeper, Quik Resto и пр.), которая позволяет получать и обрабатывать заказы через интернет, общаться с клиентами, наладить систему контроля качества, кадровый, бухгалтерский учет и т.д. «Мы попытались превратить классический общепит в высокотехнологичное предприятие», — говорит Лаптев.

Чтобы оптимизировать собственную службу доставки, Лаптев решил снабдить всех курьеров GPS-трекерами, которые позволяли клиенту видеть местонахождение курьера на карте и рассчитывать время доставки своего заказа. Российские гаджеты такого типа стоили дорого — от 7 тыс. руб. за штуку.

«Курьеров много, они могли эти трекеры потерять, поэтому я хотел сэкономить», — говорит предприниматель. Он решил поискать альтернативу подешевле на AliExpress. «Я вбил запрос «GPS-трекер» и открыл первое попавшееся предложение. Гаджет стоил около 500 руб. — сумма небольшая.

Поэтому даже не стал заморачиваться и читать отзывы, обзоры, кликнул — и заказал две штуки на пробу», — вспоминает предприниматель.

Лаптев оформил заказ в июле прошлого года и ждал трекеры к сентябрю, но посылку так и не получил. «Заказ где-то затерялся, и я о нем благополучно забыл: повседневных проблем хватало и без этого», — говорит он.

Однако в начале мая этого года в квартиру матери Лаптева, где он зарегистрирован, пришел участковый с повесткой. «Я позвонил по номеру, который он оставил, спросил, в чем дело. Он мне рассказал невнятную легенду о том, что надо дать какие-то формальные объяснения.

Я по глупости и наивности своей поверил и приехал без адвоката», — вспоминает предприниматель.

Артем Лаптев ( Артём Лаптев / )

Из участка Лаптева повезли к следователю, который проводил проверку по факту покупки GPS-трекеров. Оказалось, их задержали на таможне и отправили на экспертизу.

Проверка установила, что в гаджетах были встроены микрофоны, которые могли использоваться для скрытой аудиозаписи, что запрещено российским законодательством. «Я, опять же по неопытности, начал рассказывать, как все было, в деталях.

Теперь-то я знаю, что имел право не свидетельствовать против себя и отказаться говорить без адвоката», — вспоминает Лаптев.

По словам предпринимателя, о встроенных в трекеры микрофонах он ничего не знал: «Я даже просил прикрепить к материалам дела скриншоты страницы на AliExpress с объявлением об этих трекерах, где ни слова не сказано о функции записи звука. Но следствие трактует все обстоятельства очень формально, поэтому доказать благие намерения почти невозможно».

Уведомления об окончании и результатах следственной проверки Лаптеву пока не приходили. «Я могу получить судимость на ровном месте: по формальным признакам средством для негласного слежения можно признать практически любое устройство, — негодует он.

— Эта ситуация показывает всю абсурдность исполнения законодательства в нашей стране».

«Действующее законодательство просто не учитывает того факта, что обычное оборудование, изготовленное в потребительских целях, сегодня может быть не менее эффективно в слежке, чем спецсредства», — признает Константинов.

Идею отслеживать местоположение курьеров на карте Лаптев не оставил — два месяца назад закупил десять сертифицированных трекеров отечественного производства, отдав 7 тыс. руб. за каждый. «Сэкономить не удалось, но зато я уверен в том, что действую в рамках закона», — говорит он.

Как оцифровать бизнес и не попасть в тюрьму?

Проверять перечень функций гаджетов. Одним из главных признаков спецтехники закон считает скрытые функции гаджетов.

Например, на скамью подсудимых можно попасть за покупку очков со встроенной камерой, которая никак не выдает себя (не мигает красная лампочка, не виден объектив), или ручки с диктофоном внутри.

Часто в описании товара (особенно если он приобретается на онлайн-площадках) перечислены не все функции, поэтому перед покупкой лучше отдельно расспросить продавца о возможностях гаджета.

Покупать технику в России. В погоне за экономией предприниматели часто заказывают гаджеты на иностранных площадках — AliExpress, Alibaba, eBay и пр.

Но законодательство, регламентирующее использование таких технических средств, везде разное, и то, что не запрещено в Китае, может привести на скамью подсудимых в России.

Товары же, ввезенные официально или произведенные внутри страны, как правило, уже прошли проверку ФСБ и имеют соответствующие сертификаты. Правда, стоимость гаджетов на отечественных полках обычно на порядок выше, чем на китайских интернет-площадках.

Следить за программным обеспечением. По словам управляющего партнера компании «Право и бизнес» Александра Пахомова, даже вполне легальный гаджет, например «умные» часы, может быть признан специальным техническим средством, если, например, установить на него приложение-диктофон.

«Совершая два вполне безобидных и не противоречащих закону действия, то есть приобретая сертифицированные «умные» часы и скачивая также совершенно легально в магазине приложений программу для записи звука с использованием часов, вы по факту можете попасть на скамью подсудимых», — считает эксперт.

30-летняя многодетная мать из Калининграда Светлана Юшина решила заработать в декретном отпуске и создала во «ВКонтакте»группу для совместных оптовых покупок (в таких группах организатор получает комиссию). Сначала она заказывала вещи из Китая для себя и подруг, но постепенно к сообществу подключились незнакомые люди, и хобби превратилось в бизнес.

Ассортимент был нехитрым: одежда для себя и детей, нижнее белье, аксессуары. В конце января 2012 года Юшиной написал мужчина по имени Николай, попросивший заказатьв Китае часы — противоударные, водонепроницаемые, с GPS-трекером и видеокамерой.

Такие гаджеты позволяют отслеживать местоположение владельца и отсылать сигнал SOS, если человек оказался в опасности, объясняет основательница компании по разработке гаджетов Force EMtracker Лиза Воронкова.

По ее словам, такие часы в последние несколько лет набрали популярность в России, среди самых известных моделей — Elari Fixitime 2, Alcatel Movetime, Smart Baby Watch, MyRope R12, dokiWatch.

Николай забрал гаджет, а спустя пару недель заказал еще один, рассказав, что подарил часы другу и хочет заказать еще. Через неделю он попросил оформить заказ на третьи часы, за которыми приехал уже с двумя коллегами — сотрудниками отдела «К» МВД РФ, занимающегося борьбой с преступлениями в сфере компьютерной информации.

Юшиной, которая тогда была беременна третьим ребенком, предъявили обвинение в сбыте специальных технических средств и отпустили под подписку о невыезде. Однако история увенчалась хеппи-эндом: суд признал Юшину невиновной. «Решение суда стало лучшим подарком на Новый год», — говорила Светлана в интервью «Российской газете».

Взгляд со стороны

«Предприниматели забывают, что действующее законодательство гарантирует неприкосновенность частной жизни»

Роман Жуков, руководитель экспертного направления «Гарда Технологии»

«Риски возникают не только при использовании несертифицированных гаджетов. Достаточно часто для защиты от инсайдеров внутри компании используются технологии контроля работы сотрудников с корпоративными данными.

В зависимости от размеров компании и стоимости информации применяются как простейшие статистические агрегаторы, так и сложные системы защиты от утечек данных (DLP-системы).

Довольно распространена проблема, когда подобные решения внедряются втемную, без соответствующего документального оформления.

Случается, что в погоне за своими интересами предприниматели или офицеры безопасности забывают, что действующее законодательство гарантирует неприкосновенность частной жизни и тайну переписки.

За нарушение работодателем прав работников предусмотрена в том числе и уголовная ответственность с лишением свободы на срок до пяти лет.

Как показывает наша практика, предприниматели относятся с некоторым пренебрежением к правам своих сотрудников, считая, что, если они поймали человека за руку при попытке похитить критичную для бизнеса информацию, они в любом случае правы.

Однако это не совсем так: если при внедрении систем мониторинга рабочих мест не позаботиться о юридически грамотном оформлении всех необходимых документов (приказов, инструкций, приложений к трудовым договорам, согласий, ознакомлений, актов и т.п.), то даже в том случае, если вам, как предпринимателю, явно причинен ущерб, вы сами рискуете оказаться на скамье подсудимых».

«Ситуация осложняется наличием законодательных пробелов и формализмом процесса»

Татьяна Терещенко, руководитель аналитического направления адвокатского бюро «Прайм Эдвайс»

«Вопросом, доведут ли технологии до добра или опять получится в формате «хотели как лучше — получилось как всегда», задаются во всем мире.

Во французском подразделении IKEAчасть сотрудников лишились работы, а часть были осуждены за то, что они собирали информацию о сотрудниках и соискателях компании с помощью привлеченной службы безопасности. В итоге — обвинение в шпионаже и незаконном доступе к полицейской базе данных.

Сеть супермаркетов Walmart использовала технологию Lockheed Martin, чтобы проанализировать социальные сети, блоги работников и понять, не собираются ли они устроить забастовку. Это привело к судебным разбирательствам.

Есть сложная и многоаспектная проблема. С одной стороны, требования прозрачности для обеспечения всеобщей безопасности. С другой — гарантированные всеми конституциями мира такие нематериальные блага, как неприкосновенность частной жизни, тайна переписки. Ситуация в России осложняется наличием законодательных пробелов и некоторым формализмом процесса».

Авторы: Валерия Житкова, Николай Гришин

Источник: https://www.rbc.ru/own_business/30/05/2018/5b0d12c89a794722ffe99eba

Адвокат Титов
Добавить комментарий