Адвокат-медиатор: адвокат вправе выступать медиатором

Кто может быть медиатором и почему ими не могут быть госслужащие и муниципальные служащие?

Адвокат-медиатор: адвокат вправе выступать медиатором

Цисана Шамликашвили,
президент Национальной организации медиаторов, научный руководитель Центра медиации и права.

Вопрос о том, кто может быть медиатором не является второстепенным. И ответ на него особенно значим в условиях, когда законодательство формируется при зарождении вида деятельности, а практика еще не сформирована.

Для ответа на этот вопрос, прежде всего, нужно задуматься о возможных сферах применения медиации, о ее потенциале как способа урегулирования и предупреждения споров все больше раскрывающемся в последние годы. Также немаловажно определить роль медиатора.

Что должен уметь делать медиатор?

Роль медиатора

Модель медиации, на которую ориентируется действующий Федеральный закон от 27 июля 2010 г.

№ 193-ФЗ “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)”, предполагает, что роль медиатора – это роль организатора процесса, ведущего процедуру медиации, с предельным вниманием относясь к потребностям участников конфликта в отношении процесса, остающегося на протяжении всей процедуры их равноудаленным и равноприближенным помощником в ходе выработки договоренностей по существу спора. В России за основу взята содействующая модель медиации, но с возможностью так называемого “предложения медиатора” полностью оставленной на усмотрение сторон. Такой подход предполагает, что ключевой задачей медиатора является обеспечение сторонам помощи в понимании их реальных потребностей и интересов, налаживании диалога. Медиатор содействует сторонам спора в поиске такого выхода из конфликта, который приемлем для них в равной степени, с которым они согласятся, выполнят добровольно, и с последствиями которого смогут качественно жить. Медиатор должен уметь помочь сторонам спора в восстановлении способности конструктивно общаться между собой, обеспечить условия для формирования общего (разделенного/разделяемого) понимания проблемы (то есть медиатор не заставляет стороны соглашаться друг с другом, но помогает им понять точку зрения, интересы и потребности другого), содействовать сторонам в поиске (выработке и оценке) решения, которое должно быть их собственным, реалистичным, жизнеспособным решением.

Чтобы выполнить эту задачу медиатор должен быть независим от сторон и не иметь заинтересованности в содержательном аспекте разрешения спора. Стороны должны доверять медиатору и полагаться на его профессионализм.

Медиатор опирается на принципы медиации и старается неуклонно следовать этим принципам и требованиям профессиональной этики. Только таким образом возможно достичь успеха в медиации.
Одним из самых сложных может оказаться соблюдение нейтральности и беспристрастности.

Медиация – это не состязание в доказывании фактов и собственной правоты, а сотрудничество, объединение усилий с оппонентом для разрешения общей проблемы. Такое отношение к процессу разрешения спора не является чаще всего привычным для его участников.

Ведь большинство сторон по сегодняшний день считает, что бороться нужно не с проблемой, а с другой (ими) стороной (ами), именно на нее возлагая вину и к ней предъявляя требования. Соответственно стороны чаще всего, стараются привлечь симпатии медиатора на свою сторону.

Одновременно, неизбежно постоянно возникает опасность восприятия его сторонами пристрастным или сочувствующим больше одной из сторон.

Медиатор, действует в равной степени в интересах всех сторон спора, поощряя сотрудничество.

Он не должен позволять втягивать себя в противостояние сторон (а противостояние есть естественная составляющая конфликта с которой сторонам, даже при самых мирных намерениях, приходится совладать в собственных же интересах).

Одна из основополагающих идей медиации – наделение сторон силой и ответственностью за принятие решений по их собственному конфликту. Поэтому, медиатор, каким бы ни было его первоначальное образование – юрист, учитель, психолог, врач, инженер и т.д.

, находясь в этой роли, главное, чтобы он был медиатором – профессионалом, опирающимся, на свой опыт. Один из сложных навыков медиатора – это умение не позволять его знаниям, опыту, суждениям в той или иной сфере оказывать влияние на его поведение, высказывания, чтобы не нанести ущерб процессу разрешения спора собственниками, которого являются сами стороны.

Медиатор должен быть добропорядочным человеком, с непогрешимой репутацией, вызывающим уважение и доверие у сторон.

В странах, где развитие медиации, в большей степени, происходит “снизу” и, уже, на основе сложившейся практики формируется правовая база, во-первых, гораздо ниже риски ограничения доступа к медиативной деятельности на основании принадлежности к той или иной профессии, во-вторых, как показывает практика, в медиацию приходят представители самых разных профессий и, наконец, в-третьих, успешными, востребованными медиаторами также становятся, люди самых разных профессий – юристы, психологи, социологи, политологи, врачи, учителя, инженеры, менеджеры и т.д. Главное, чтобы тот, кто называет себя медиатором, действительно владел навыками этой деятельности на профессиональном уровне.

Теперь можно вернуться к вопросу: Кто же может быть медиатором в России?

Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)”, создавая условия для распространения медиации, позволяет заниматься медиацией на непрофессиональной и профессиональной основе.

Статьей 15 этого закона установлены общие требования к медиатору, который может действовать на непрофессиональной основе – достижение совершеннолетия, отсутствие судимости и пр.

В соответствии с той же статьей для ведения медиативной деятельности на профессиональной основе необходимо достижение возраста 25 лет, высшее профессиональное образование (медиаторами могут быть представители неограниченного круга профессий) и обучение по специальной программе подготовки медиаторов1 .

Часто задают вопрос, а зачем такое деление? Например, человек обучился медиации, но не занимается этой деятельностью на постоянной основе, не имеет намерений строить карьеру в сфере медиации, не вступает в организацию медиаторов, то есть он занимается медиативной деятельностью на непрофессиональной основе.

Или, ученик в школе в рамках проекта “школьная медиация” обучился медиации, и время от времени принимает участие в процедурах медиации, или учитель обучился “школьной медиации” и урегулирует споры в образовательном учреждении – все это деятельность медиатора на непрофессиональной основе2 .

В соответствии с законом, единственное ограничение, которое применяется, к так называемым непрофессиональным медиаторам – споры, которые разрешаются с помощью медиации после обращения сторон в суд, могут урегулироваться лишь с участием медиатора ведущего деятельность на профессиональной основе.

В связи с этим, сторонам, обращающимся к процедуре медиации до суда, нужно тщательнее выбирать медиатора. Если медиатор не прошел соответствующую подготовку, он может вместо помощи создать дополнительные трудности сторонам. Поэтому, конечно для разрешения серьезных споров желательно прибегать к помощи профессиональных медиаторов. Более того, медиаторы, всерьез занимающиеся медиативной деятельностью, стараются вступать в сообщества, быть аффилированными с провайдерами медиативных услуг и/или организациями, объединяющими медиаторов, уделяют большое внимание повышению квалификации, своему профессиональному росту.

Медиация – это не предпринимательская деятельность и ее можно осуществлять наряду с иной деятельностью, кроме случаев, прямо предусмотренных законом.

Сначала остановимся на прямо прописанных ограничениях: “Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами”.

В связи, с чем существует подобное ограничение? Здесь одновременно можно указать на ряд факторов: медиация – это независимый институт гражданского общества. Совмещение государственными и муниципальными служащими своей работы с медиативной деятельностью в таком контексте невозможно.

Они являются представителями власти, выразителями интересов государства, имеют определенные ограничения в связи с таким статусом и не могут выступать в роли независимых медиаторов в спорах связанных с гражданскими правоотношениями. Возможность коррупции, конфликта интересов ставят под вопрос независимость и беспристрастность служащих-медиаторов.

Вместе с тем, необходимо отметить сколь значимым является владение медиативными навыками для государственных служащих самых разных уровней и направлений деятельности.

Владение навыками медиации позволяет им повысить конфликтную и, как следствие, профессиональную компетентность в целом. Качество работы государственных служащих напрямую влияет на качество жизни граждан и на доверие общества к власти в целом.

Поэтому очень важно понимать, что российским государственным служащим медиативный подход3 необходим в качестве инструментария в повседневной деятельности.

Медиация действительно является сферой деятельности доступной представителям самых разных профессий. Вместе с тем юристы, психологи, менеджеры становятся медиаторами чаще. Среди представителей юридических профессий судьи, адвокаты, нотариусы в силу существования законодательно закрепленного статуса имеют ряд ограничений.

Например, после принятия Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)” встал вопрос о возможности судей в отставке заниматься медиативной практикой.

Действующее законодательство не позволяет действующим судьям и судьям в отставке быть медиаторами4 . Во многих странах судьи, вышедшие на заслуженный отдых, играют значительную роль в оказании медиативных услуг и развитии медиации.

Но занимаются они этой деятельностью на общих основаниях, то есть следуя всем требованиям, которые предъявляются медиаторам в целом и обязательно при условии прохождения обучения медиации.

Судьи в отставке, безусловно, имеют значительные предпосылки для занятия деятельностью в области урегулирования споров и консультирования сторон, особенно в части правовой оценки спора и возможного исхода судебного разбирательства.

Однако сложность состоит в том, что для занятия медиативной деятельностью необходимо выйти из парадигмы состязательного процесса и переориентироваться на сотрудничающий процесс. В процедуре медиации не допускается консультирование сторон и оценка ситуации медиатором.

С другой стороны, если говорить об альтернативных способах урегулирования споров, потенциал судей и судей в отставке может быть использован в компетентном направлении сторон на медиацию и/или содействии их примирению. Кроме того, уже действующее законодательство предписывает судье содействовать примирению сторон. Для осуществления этих функций, а значит, выполнения возложенной миссии судьям необходимо обучаться медиативному подходу.

Что касается занятия медиативной деятельностью адвокатами, то на этот счет до последнего времени не было однозначного ответа, так как действующий Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” ничего не говорит о медиации.

Вместе с тем 22 апреля 2013 года в Москве, в Центральном доме ученых, состоялся VI Всероссийский съезд адвокатов, где были утверждены изменения и дополнения в Кодекс профессиональной этики адвоката: адвокату разрешено за деньги заниматься урегулированием споров, в том числе в качестве медиатора или третейского судьи.

Таким образом, если говорить о буквальном толковании закона об адвокатуре, сегодня нет однозначного мнения о возможности совмещения статуса адвоката с медиативной деятельностью – это вопрос перенесен в сферу профессиональной адвокатской этики. Возможно, в будущем возникнет необходимость во внесении изменений в этот закон.

Итак, сегодня в России профессиональным медиатором может стать любой дееспособный человек, достигший возраста 25лет, с любым высшим образованием, прошедший обучение по программе подготовки медиаторов. Медиатор должен следовать Кодексу профессиональной этики, который был разработан Некоммерческим партнерством “Национальная организация медиаторов” и утвержден 28 апреля 2012 года.

1 На основании статьи 16 Закона о медиации было принято постановление Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2010 года № 969 “О программе подготовки медиаторов”, в соответствии с которым приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 14 февраля 2011 года была утверждена Программа подготовки медиаторов.

2 Метод “школьная медиация” разработан АНО “Центр медиации и права”.

3 Медиативный подход разработан АНО “Центр медиации и права”.

4 Информация Совета судей РФ от 23 августа 2012 года “Обобщение вопросов и ответов”, вопрос 6.

Все записи автора

Все авторы

Источник: http://www.garant.ru/ia/opinion/shamlikashvili/474180/

Медиация для адвоката

Адвокат-медиатор: адвокат вправе выступать медиатором

Такими вопросами задается каждый адвокат, который сталкивается с этой темой, но немногие ищут на них ответы у своих коллег – медиаторов, хотя именно так и следовало бы сделать. Часто кажется, что вопросы межличностного общения и разрешения конфликтов – это то, чем каждый из нас занимается ежедневно, поэтому ничего нового там быть не может.

Встречается мнение, что адвокат не может обращаться к медиации, ведь он представляет своего клиента, занимается восстановлением его нарушенного права, а поэтому никакого общения со второй стороной, а уж тем более учитывания ее интересов, быть не может.

Кодекс профессиональной этики обязывает адвоката принять все возможные меры для разрешения спора клиента мирным путем, что, безусловно, включает обращение к медиации. И более того – разрешает совмещать деятельность адвоката и медиатора. Попробуем разобраться, почему важны эти отсылки к мирному урегулированию спора для адвоката.

Человек, обратившийся за помощью к адвокату, чаще всего является участником длинной и запутанной истории, в которой присутствует масса негативных эмоций. Адвокат для него – последний шанс все наладить и получить то, что ему надо. При этом правовой аспект – только часть всех проблем, с которыми клиент живет каждый день, пытаясь разрешить сложившуюся ситуацию.

Многие адвокаты сталкивались с таким явлением, как профессиональное выгорание, вызванное избытком клиентских эмоций, с которыми приходится разбираться. Постоянное нахождение «в жерле вулкана» делает свое дело. Обращение к медиатору может быть полезно адвокату и его клиенту несколькими аспектами.

Прежде всего, эта переговорная техника снимает эмоциональную составляющую конфликта. Это помогает адвокату – как в случае удачной медиации, в ходе которой стороны смогли сами договориться и прийти к взаимовыгодному решению, так и в случае, если решение не было найдено: тогда клиент четко понимает, что ему надо, тяжелый эмоциональный аспект уходит.

Адвокат не участвует в этом процессе, у него освобождаются время и силы. Каким бы специалистом в конфликтах ни считал себя адвокат, не стоит забывать, что хозяином ситуации является только клиент и только он знает, что на самом деле ему нужно. На этом постулате построена медиация, в рамках которой стороны сами находят решение, устраивающее их.

Это может быть самое неожиданное решение, которое не придет в голову третьим лицам, но именно оно решит вопрос. В результате проблемная ситуация уйдет как таковая, а это значит, что стороны сами будут исполнять решение, ведь они сами так решили. Таким образом адвокат получает клиента, не просто выигравшего судебный процесс, а полностью разрешившего кризисную ситуацию.

А ведь именно за этим он и обращается, когда решает найти адвоката. В итоге адвокат, принявший участие в медиации, получает, как говорят маркетологи, «клиента на всю жизнь». Стоит также отметить, что совместная работа над эмоциями, опыт в попытке самостоятельно разрешить конфликт сближают представителей одной стороны.

Участие адвоката и клиента в медиации выстраивает более доверительные отношения, что выгодно обоим, в том числе в случае, если медиация не привела к разрешению спора, и участники обратились к судебному разбирательству.

Так где же место адвоката в медиации? Медиация – это четко структурированная переговорная технология, в которой медиатор отвечает за сам процесс, но решение принимают стороны. Для проведения результативной процедуры медиатор делает все возможное, чтобы в процессе участвовали лица, непосредственно принимающие окончательное решение.

В Комнату примирения, работающую в Арбитражном суде г. Москвы, обратились адвокаты сторон, более четырех лет представлявшие своих клиентов в большом количестве судебных процессов. На момент обращения они ждали решения арбитражного суда с тем, чтобы продолжить спор в суде общей юрисдикции. Их клиенты – муж и жена, разделившие после развода все, кроме одного юридического лица. Бывшие супруги общались только через адвокатов, которые в свою очередь так глубоко прониклись историей своих клиентов, что друг с другом общались также эмоционально.

Первые несколько встреч медиатор проводил с адвокатами сторон. На встречах обсуждалась возможность и целесообразность проведения процедуры. Было решено, что работа возможна, но только по отдельности с каждой из сторон. Следующие несколько встреч проводились с каждой стороной в присутствии адвоката.

После того как участники начали доверять медиатору и самой процедуры, работа продолжилась без адвокатов. Когда стороны смогли договориться о главном – их готовности найти общее и взаимовыгодное решение, адвокаты вернулись в процедуру в качестве консультантов по условиям медиативного соглашения. Этот пример показывает возможности участия адвоката в процедуре.

На начальном этапе, когда люди находятся в конфликте, но они, наконец, нашли поддержку, присутствие адвоката помогает и процедуре, и медиатору. Хотя в этом случае медиатору приходится работать не только со стороной спора, но и с опасениями и недоверием ее представителя.

В связи с этим есть несколько сложных аспектов для медиатора: доверие адвоката медиатору и процедуре; наличие или отсутствие доверия у адвоката клиенту в том, что он способен разрешить проблему сам; боязнь адвоката потерять клиента, ощущение, что время, проведенное у медиатора, могло быть оплачено адвокату за его работу в суде.

Однако необходимо учитывать, что то время, которое клиент проводит у медиатора, разбираясь в тонкостях ситуации и своего к ним отношения, адвокат получает в качестве главного своего ресурса – свободного времени.

Также не стоит забывать о втором, более важном, этапе участия адвокатов в процедуре – составлении медиативного соглашения, которое является не только возможной, но и необходимой формой участия в процедуре. Особенно это касается споров, находящихся на рассмотрении в суде, или которые потенциально могут туда попасть.

В одном из российских регионов проводился эксперимент, где все участвовавшие медиаторы были психологами и при составлении соглашения юристы к работе не привлекались.

Все дела были направлены на медиацию судьями, и когда стороны возвращались с подписанным медиативным соглашением с просьбой утвердить его в качестве мирового, судьи хватались за голову, поскольку представленное соглашение было совершенно неприменимо в суде. Таким образом, все, достигнутое на медиации, не имело смысла, была обесценена работа сторон и медиатора.

Безусловно, в большинстве случаев в правовых спорах медиатор – юрист, но стоит помнить, что он не имеет права консультировать стороны по юридическим вопросам в соответствии с законом, поэтому так ценна работа адвоката на этом этапе.

Вопрос о том, как оплачивается такое участие адвоката, решает каждый для себя сам: это может быть почасовая оплата или фиксированная сумма за участие в составлении медиативного соглашения или любая другая форма. В настоящее время в законе определяется две формы работы медиатором: на профессиональной и непрофессиональной основе. Согласно п. 3 ст.

16 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» «процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе».

Таким образом законодатель разрешает непрофессиональным медиаторам, т.е. не получившим дополнительное профессиональное образование, проводить процедуры в спорах, не переданных на рассмотрение судом.

Хотя в настоящее время ведется дискуссия о необходимости ограничить действие закона только на профессиональных медиаторов, это показывает, что среди профессионалов в разных областях есть люди, способные «примирить стороны», и закон дает им возможность делать это, использую инструменты в нем закрепленные. Но стоит учитывать, что многие из таких переговоров не являются медиацией с точки зрения самой процедуры. Это, безусловно, не принижает ценности достигнутых соглашений, медиация – только одна из переговорных технологий, коих масса. Тем не менее участие в рамках судебного процесса ограничено возможностью проведения именно профессиональной медиации.

Медиация, как уже говорилось, – это структурированный метод, хоть и гибкий, представляющий широкие возможности для поиска решения, которое оставит всех довольными, включая стороны, привлеченных юристов, адвокатов, третьи лица. Для успеха необходимо доверие процедуре, медиатору, готовность сторон взять на себя ответственность за решение своих проблем, а адвокатов позволить клиенту найти мирное решение.

Стать автором

Источник: https://www.advgazeta.ru/mneniya/mediatsiya-dlya-advokata/

Где и как выбрать медиатора?

Адвокат-медиатор: адвокат вправе выступать медиатором

Цисана Шамликашвили,
президент Национальной организации медиаторов, научный руководитель Центра медиации и права.

Сегодня я бы хотела дать несколько практических советов по поиску и выбору медиаторов.

Итак, вы решили, что хотели бы попробовать урегулировать спор с помощью медиации. Для начала необходимо определить, какие законодательные предписания могут повлиять на ваш выбор.

Прежде всего, помните о том, что медиатором может быть только тот человек, кандидатура которого одобрена всеми сторонами спора.

Стороны могут выбрать медиатора самостоятельно, могут обратиться за помощью к провайдеру, бывают также случаи, когда сторонам сложно определиться с компромиссной фигурой, и они обращаются к провайдеру, или например, к администратору службы медиации при суде (если процедура происходит после обращения в суд) с просьбой назначить им медиатора.

В целом, совместный выбор медиатора – это одно из первых испытаний, через которые сторонам предстоит пройти на пути к разрешению проблемы, приведшей их к необходимости медиации. Если по спору уже начато судебное или третейское разбирательство, то ведение процедуры медиации может быть вверено только профессиональному медиатору (ч. 3 ст.

16 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)” (далее – Закон о медиации). Если подобного ограничения нет, то медиатором по вашему спору с точки зрения закона может быть любое совершеннолетнее дееспособное лицо, не имеющее судимости.

Такое лицо может осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе, и на него распространяются все права и обязанности, предусмотренные Законом о медиации.

Так, медиатор не вправе быть представителем одной из сторон спора (то есть не допускается одновременное совмещение лицом, например, функций адвоката/консультанта и медиатора по одному делу); медиатор должен быть независимым, прямо или косвенно незаинтересованным в определенном результате медиации и беспристрастным (например, недопустимо привлекать в качестве медиатора родственника). Встает вопрос, а как определить, является ли медиатор заинтересованным/независимым лицом? Дело в том, что положения части 6 ст. 15 Закона о медиации сформулированы достаточно расплывчато. В России, да и в мире практически нет прецедентов, когда возникали бы споры вокруг независимости и беспристрастности медиатора. Необходимо помнить, что медиатор должен непреложно следовать основополагающим принципам медиации и Кодексу профессиональной этики медиаторов1.

Отдельно стоит остановиться на возможности выбрать в качестве медиатора адвоката, так как когда встает вопрос о выборе медиатора кажется естественным желание обратиться к лицу, которому вы доверяете и услугами которого ранее пользовались.

Но во-первых, медиатор выбирается не в соответствии с предпочтениями одной стороны, а должен быть одобрен всеми сторонами по взаимному согласию. Во-вторых, хотя законодательство РФ не устанавливает ограничений для адвокатов заниматься деятельностью по проведению процедуры медиации2 есть ограничение, вытекающее из требований к медиатору.

Адвокат не может выступать по спору, в котором он уже выступал юридическим консультантом одной из сторон, и не может, разумеется, выступать медиатором в тех случаях, когда у него может быть заинтересованность в содержании исхода спора.

Таким образом, адвокат может заниматься медиативной практикой, но в тех случаях, когда стороны не являются его клиентами, и даже клиентами его юридической фирмы или компании, с которой он аффилирован. Последние изменения в Кодексе профессиональной этики адвокатов прямо установили, что адвокаты вправе заниматься медиативной деятельностью3 .

В целом мировая практика показывает, что для того, чтобы не создавать конфликт интересов, многие адвокаты, заинтересовавшиеся медиативной деятельностью, постепенно прекращают заниматься адвокатской практикой в той сфере, где практикуют медиацию.

Теперь остановимся на профессиональных медиаторах. Такие медиаторы в соответствии со ст. 16 Закона о медиации, должны быть не моложе 25 лет, иметь высшее профессиональное образование и иметь документ о дополнительном профессиональном образовании по Программе подготовке медиаторов4 (ППМ).

ППМ допускает, что для того, чтобы начать заниматься медиацией на профессиональной основе, достаточно пройти Базовый курс подготовки медиаторов. В ППМ также предусмотрена дополнительная подготовка по отдельным сферам деятельности “Особенности применения медиации”.

Таким образом, выбирая профессионального медиатора, обращайте внимание, какой именно документ об образовании он имеет – это должно быть свидетельство о повышении квалификации по Базовому курсу и, возможно, дополнительно свидетельство о повышении квалификации по Особенностям (но только как дополнение к Базовому курсу).

Если медиатор успешно прошел все три ступени ППМ, включая курс подготовки тренера медиаторов, он получает диплом о профессиональной переподготовке по программе ППМ.

Следует обратить внимание, что в настоящее время ППМ, как и все программы дополнительного профессионального образования, по которым не установлены государственные образовательные стандарты и требования, реализуются образовательными организациями только лишь на основании лицензии, а, следовательно, по программам в рамках ППМ не предусмотрена выдача документа об образовании государственного образца5 – все формы свидетельств о повышении квалификации устанавливаются образовательными организациями самостоятельно.

При выборе медиатора целесообразно поинтересоваться не только тем, где он обучался медиации, но и как давно организация, где он получил свидетельство, занимается образованием в сфере медиации и, где обучались преподаватели – тренеры.

В настоящее время информацию о предложениях услуг по медиации можно найти в самых разных источниках, в том числе СМИ и Интернет. Согласно Федеральному закону от 27 июля 2010 г.

№ 194-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)” рекламировать свою деятельность имеют право только профессиональные медиаторы (соответствующие нормы определены федеральным законом о рекламе).

При этом за услугами по медиации можно обращаться как к медиаторам напрямую, так и к организациям – провайдерам медиативных услуг, либо начать поиск можно по реестрам медиаторов, формируемым ассоциациями и партнерствами6.

В соответствии с Законом о медиации провайдеры медиативных услуг называются “организациями, обеспечивающими проведение процедуры медиации”. Членство медиаторов в саморегулируемых организациях не является обязательным, в связи с этим при выборе медиатора следует четко обдумать, какие критерии для вас являются наиболее важными.

Так, у медиаторов-членов СРО, помимо стандартов и правил профессиональной деятельности, есть механизм возмещения ущерба сторонам, если таковой каким-то образом будет нанесен – существует компенсационный фонд и/или застрахована их ответственность.

В целом, так как медиаторами можно работать как на профессиональной, так и непрофессиональной основе, какие-либо унифицированные стандарты и правила медиативной деятельности распространяются только на медиаторов – членов СРО, ассоциаций и некоммерческих партнерств, а также на медиаторов, являющихся сотрудниками и/или состоящими в списке провайдера медиативных услуг (только если этот провайдер принял соответствующие стандарты, правила и т.д.).

К критериям профессионализма медиатора во всем мире относят главный критерий оказания услуг – удовлетворенность клиентов предоставленной услугой, при условии, что стороны информированы о сути медиации и роли медиатора.

Количество разрешенных миром дел и медиативных соглашений – не является критерием профессионализма медиатора и качества процедуры медиации. Возможно одним из более иллюстративных критериев, можно было бы рассматривать количество добровольно исполненных медиативных соглашений. Но стороны не всегда приходят на процедуру, чтобы заключить договоренности.

А иногда медиация может быть использована как ступенька к арбитражу или судебному разбирательству, чтобы прояснить позиции и интересы сторон, либо для выработки решений лишь по части проблемных вопросов.

Одним из лучших способов мониторинга деятельности медиаторов является использование опросников, заполняемых сторонами, юридическими консультантами, другими участниками процедуры после ее завершения.

Медиативная деятельность в России идет по пути саморегулирования, а не государственного лицензирования, в связи с этим единственным пока критерием при выборе медиатора может быть лишь его репутация и ваше доверие к нему. С развитием медиативной практики, будет расти уровень информированности и просвещенности российского пользователя медиативных услуг. А значит, медиаторам нужно постоянно заниматься совершенствованием в профессии. 

1 Кодекс профессиональной этики медиаторов России утвержден 28 апреля 2012 Некоммерческим партнерством “Национальная организация медиаторов”.

2 См. “Разъяснения по вопросу о возможности совмещения, адвокатской деятельности с деятельностью медиатора, на профессиональной или непрофессиональной основе” Рабочей группы ФПА по медиации http://www.fparf.ru/mediaciya/adv_mediat.htm

3 См. Кодекс профессиональной этики адвоката с изменениями, утвержденными VI Всероссийским съездом адвокатов 22 апреля 2013 года.

4 На основании статьи 16 Закона о медиации было принято постановление Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2010 года № 969 “О программе подготовки медиаторов”, в соответствии с которым приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 14 февраля 2011 года была утверждена Программа подготовки медиаторов.

5 Как вариант, можно ознакомиться с реестром медиаторов, опубликованным Национальной Организацией Медиаторов и пр.

Все записи автора

Все авторы

Источник: http://www.garant.ru/ia/opinion/shamlikashvili/477608/

Медиатор: роль, статус и ответственность

Адвокат-медиатор: адвокат вправе выступать медиатором

На сегодняшний все больше юристов и представителей бизнеса знают, что такое медиация, а некоторые уже даже ее используют. Однако еще не все четко понимают, в чем заключается роль и объем задач медиатора в процессе медиации.

Роль медиатора в процессе – быть “маршалом”, то есть вести стороны вперед, продвигаясь в исследовании интересов и поиске вариантов решения. Сразу следует отметить, что медиация является гибким процессом, ведение которого не утверждено процедурными актами или регламентами. При этом у нее есть своя структура, благодаря чему становится возможным поиск взаимовыгодных решений.

Стороны свободны в выборе такого “маршала” – он не назначается судом или другим органом в императивном порядке. Если стороны не могут прийти к согласию в отношении лица медиатора, каждая из них имеет право предложить свою кандидатуру. В указанном случае работать будут оба медиатора. Такая процедура носит название ко-медиация.

Обсуждая с коллегами вопрос медиации, мы часто слышим фразы типа “мы и так делаем это для наших клиентов”. После уточнения, о каких именно услугах идет речь, оказывается, что юристы имеют в виду более конструктивное, чем в суде, представление интересов клиента. К сожалению, данный подход никак нельзя считать медиацией, а таких юристов – медиаторами.

Медиатор – нейтральное и независимое третье лицо, не являющееся представителем ни одной из сторон и не имеющее собственного интереса.

Задача медиатора – наладить процесс взаимодействия сторон, помочь им проанализировать ситуацию, увидеть отличия во взглядах, отыскать интересы, которые на самом деле стоят за их действиями, позициями и видениями, понять, что важно для каждой из сторон, и найти точки пересечения, на которых можно построить совместное взаимовыгодное решение.

Следовательно, фокус внимания медиатора, в отличие от судьи, арбитра или юриста, сосредоточен на интересах сторон и на способах их удовлетворения, а не на юридических нюансах регулирования спорного вопроса.

Еще один важный момент в роли медиатора (в концепции фасилитативной медиации, которая сейчас является самой распространенной в Украине) – медиатор не выносит и даже не предлагает сторонам решения или варианты решения спора. Задача медиатора заключается именно в том, чтобы наладить процесс коммуникации между сторонами, построить доверие (обычно утраченное в связи с конфликтной ситуацией), создать безопасную и креативную атмосферу.

После того, как стороны наработают варианты решения, медиатор должен помочь им определить критерии, с помощью которых они будут оценивать варианты для поиска самого оптимального.

А уже после того, как стороны выберут вариант, который удовлетворит их интересы, медиатор поможет им удостовериться, что решение жизнеспособно, – провести т. н.

краш-тест и обсудить, какие шаги будут делать стороны.

Медиатор уделяет отдельное внимание работе с эмоциями сторон. Данный аспект остается без внимания судей и арбитров, которые считают, что он не имеет отношения к делу и не может никак повлиять на его разрешение.

Однако все мы знаем, что испорченные отношения и невысказанные эмоции – это то, что часто провоцирует, а потом и питает конфликт.

Юристам известны случаи, когда стороны хотели уничтожить друг друга юридическими войнами (состояние “вместе в пропасть”, название которого говорит само за себя) в конфликте, начавшемся с того, что они ошибочно поняли друг друга.

Медиатор работает над восстановлением взаимоотношений сторон и налаживанием коммуникации между ними, что служит фундаментом, на котором можно исследовать интересы и нарабатывать варианты. Если нет фундамента, надежный дом построить не выйдет. В медиации так же: если у сторон нет нормальных взаимоотношений, работа с интересами не будет эффективной, а решение – жизнеспособным.

Пока что в Украине статус медиатора консолидированно не определен ни в одном законе. Ради справедливости следует отметить, что такая же ситуация и в Нидерландах, где медиация является очень затребованной услугой. Вместе с тем украинское законодательство содержит нормы, являющиеся хорошей основой использования медиации на практике.

Одной из приоритетных задач Совета Европы и Европейского Союза выступает помощь государствам-членам в справедливом и быстром отправлении правосудия, а также в разработке альтернативных методов разрешения споров. Такая помощь заключается прежде всего в выработке стандартов, согласно которым государства-члены должны привести свое законодательство в соответствие с взятыми правовыми обязательствами.

В Стратегии реформирования судоустройства, судопроизводства и смежных правовых институтов на 2015 – 2020 годы, утвержденной Указом Президента Украины от 20 мая 2015 г.

№ 276/2015, предлагается “расширение способов альтернативного (внесудового) урегулирования споров, в частности путем практического внедрения института медиации и посредничества, расширения перечня категорий дел, которые могут решаться третейскими судьями или рассматриваться судами в упрощенном производстве; внедрения эффективных процессуальных механизмов для предотвращения рассмотрения дел при отсутствии спора между сторонами; изучения целесообразности введения мировых судей”.

Первое упоминание о медиации в действующем законодательстве появилось в ст. ст. 2, 7 Закона Украины “О бесплатной правовой помощи” от 02.06.2011 г. № 3460-VI, где она вошла в перечень правовых услуг.

О медиации речь идет и в Правилах адвокатской этики Украины, где указано, что действия адвоката, осуществляющего функцию медиатора, должны соответствовать международно признанным этическим нормам медиации.

, объемы, условия и порядок предоставления социальной услуги посредничества (медиации) закреплены в приказе Минсоцполитики “Об утверждении Государственного стандарта социальной услуги посредничества (медиации)” от 17.08.2016 г. № 892.

Медиация как новый вид деятельности привела к появлению новой профессии – медиатора. Так, в перечне Классификатора профессий появился специалист по урегулированию конфликтов и медиации в социально-политической сфере.

Считаем, что на законодательном уровне было бы целесообразно четче определить вопрос правового статуса медиаторов, наличия или отсутствия возрастных ограничений, правовых оснований деятельности.

По нашему мнению, медиатором может стать лицо с любым профессиональным прошлым, лицо, тяготеющее к альтернативным способам решения конфликтов.

Принадлежность к профессии юриста или психолога, экспертные знания в определенной отрасли  иногда больше мешают, чем помогают, ведь непросто вести процесс таким образом, чтобы стороны сами нашли выход. Медиатор должен работать с интересами, а не предоставлять советы с учетом прошлого профессионального опыта.

На момент написания данного материала у медиатора в Украине уже есть определенный статус, однако Закон “О медиации” находится на стадии разработки, а потому вопрос юридической ответственности остается неурегулированным.

Пока существует законодательная неопределенность, следует установить, какие подходы следует применять и что учитывать для создания оптимальной концепции.

Прежде всего необходимо различать ответственность как ряд мер влияния на нарушителя правил и норм, и ответственность как сферу(ы), за которую(ые) отвечает медиатор в процессе подготовки и проведения медиации.

Сосредоточимся на ответственности именно как на мере воздействия.

По нашему мнению, мера ответственности медиатора должна базироваться на его роли и на объеме полномочий в процессе.

Как было указано выше, один из основных моментов в классической фасилитативной модели медиации, которая в Украине сейчас самая распространенная, заключается в том, что медиатор не выносит решений и даже не предлагает сторонам варианты решения.

Вместе с тем он непосредственно отвечает за эффективность: выдержана ли определенная структура процесса, обеспечивающая его эффективность, проведена ли работа с эмоциями сторон, происходит ли движение в комфортном для всех участников темпе и т. п.

От качества данного процесса может зависеть его результат. Поэтому мы считаем, что вопрос ответственности медиатора следует рассматривать именно в плоскости обеспечения процесса и соблюдения основных принципов медиации (особенно в части конфиденциальности).

Даже при отсутствии законодательного регулирования медиаторское сообщество стремится к созданию саморегулирующих механизмов для рынка медиации. Отдельные организации устанавливают для медиаторов – членов таких организаций определенные правила и процедуры, содержащие, среди прочего, нормы и механизмы относительно ответственности.

Например, Национальная ассоциация Медиаторов Украины (далее – НАМУ) в свое время разработала кодекс этики медиатора, являющийся обязательным для всех членов НАМУ и открытый для присоединения организаций и отдельных медиаторов.

При нарушении медиатором норм кодекса этики сторона спора, в котором медиатор предоставлял услуги, может обратиться с жалобой, которая будет рассмотрена квалифицированными медиаторами, привлеченными НАМУ. В случае доказания существенного нарушения этических требований медиатор может быть исключен из реестра и/или организации.

Медиация, которая все еще находится в начале своего большого пути, ставит вопрос качества и репутации указанной услуги на первое место.

Поэтому мы уверены, что репутация и профессионализм являются важнейшими характеристиками медиатора, которые следует беречь, несмотря на отсутствие законодательного регулирования, поскольку это самый главный капитал и сдерживающий рычаг ответственности профессионала в любой сфере.

Источник: http://uz.ligazakon.ua/magazine_article/EA012840

Медиации нужен адвокат!

Адвокат-медиатор: адвокат вправе выступать медиатором

Нужна ли адвокату медиация? Так называлась моя статья, опубликованная на сайте РКА в начале 2013 года, до принятия Закона Республики Беларусь «О медиации».

Для всех очевидно, что медиация, как альтернативная процедура разрешения спора, хороша тем, что дает человеку право выбора.

Также и каждый из нас, адвокатов, уже имеет свое мнение на этот счет: нужна ли адвокату медиация. И мнение каждого заслуживает большого уважения.

На сегодняшний день свидетельство медиатора имеют 271 человек, больше половины из которых принадлежит к адвокатскому корпусу.

В юридическом сообществе уже активно обсуждаются проблемные вопросы применения Закона «О медиации», опыт использования медиации в адвокатской практике.

Если смотреть с точки зрения международного опыта, то развитие медиации, распространение знаний о ней в стране идет довольно быстрыми темпами, однако, больше информированы об этой процедуре представители юридических профессий, психологи, педагоги, и, в меньшей степени те, кто в ней непосредственно нуждается.

Я глубоко убеждена, что с учетом правового статуса адвокатов, адвокатура может и должна играть самую важную роль в процессе интеграции медиации в правовую культуру нашего общества.

Согласно ст.26 «Закона об адвокатуре и адвокатской деятельности», адвокаты «вправе в порядке, предусмотренном законодательством, выступать примирителями в примирительной процедуре, медиаторами в медиации…», быть представителем стороны в процедуре медиации.

Адвокат – идеальная кандидатура для медиатора, которую отличает владение коммуникативными навыками, умение прогнозировать конфликт и развитие спора, и, самое главное, возможность проверки на реалистичность достигнутых договоренностей, то есть способность объяснить стороне правовую сторону заключенного соглашения.

В сегодняшнем мире адвокат является не просто представителем стороны, а к нему обращаются за помощью как к менеджеру конфликта. Клиент не просто прислушивается к советам адвоката, он ему доверяет и выстраивает соответствующую стратегию поведения в конфликте.

Адвокат-медиатор, как правило (в отличие от медиатора-психолога), не разрешает межличностный конфликт, а помогает людям разрешить их проблему посредством понимания конфликта и управления им.

Не побоюсь громких слов, но, может, не всегда сами того понимая, мы, адвокаты, формируем правовую культуру общества. И насколько она будет миролюбивой, доброжелательной, цивилизованной, зависит от каждого из нас.

Мы должны понимать ценность своей профессии, уважать себя, чтобы не быть просто дорогой игрушкой-орудием в руках клиента.

Считаю, что наша профессия требует высокой нравственности и внутренней культуры.

Предложение адвоката своему клиенту сесть за стол переговоров, воспользоваться отличным от судебного способом разрешения конфликта – медиацией – это то авторитетное предложение, которое заставит человека, по меньшей мере, задуматься, а, может быть, и принять такое предложение.

Во многих европейских странах в кодексы чести адвокатов внесена обязанность адвоката принять меры к досудебному урегулированию конфликта и мирному разрешению спора, который находится на рассмотрении в суде.

Полагаю, что такое положение можно было бы внести и в Правила профессиональной этики адвокатов нашей страны.

Если говорить о развитии медиации в Беларуси, то основными направлениями деятельности адвокатов в этой связи должны быть информационная и практическая работа по разрешению споров в процедуре медиации.

Речь идет не только об адвокатах, имеющих свидетельство медиатора и практикующих в качестве медиаторов, но и об активном участии адвокатов (в том числе, не имеющих знаний медиатора) в медиации в качестве представителя стороны, инициировании ими проведения данной процедуры, разъяснении клиенту преимуществ медиации перед судебным разрешением спора.

Относительно тенденции развития медиации целесообразно в ближайшее время ввести обязательную медиацию по бракоразводным делам, трудовым спорам. Медиация по данным категориям дел является весьма эффективной и в 80% случаев заканчивается заключением медиативного соглашения.

Согласно статистическим данным, опубликованным на сайте Верховного Суда Республики Беларусь, за 2015 год судами страны было рассмотрено 235 684 гражданских дела, из которых – 24 623 по спорам, связанным с расторжением брака, т.е. 10% от общего числа.

Рассмотрение этих споров в судебной инстанции свидетельствует о том, что у супругов имеются несовершеннолетние дети либо споры о разделе имущества, а также и о том, что им предоставлялось время для примирения. В большинстве своем супруги, находящиеся в конфликте, нуждаются в помощи специалиста, но не знают, кто им может помочь и как можно, разрешая спор, из конфликта выйти.

Введение обязательной медиации по семейным спорам, особенно по спорам, связанным с участием родителей в воспитании и содержании детей, определением места жительства детей, является насущным требованием современного общества и требует безотлагательного решения.

И, на мой взгляд, (это уже дело чести нашего адвокатского сообщества) важно, чтобы медиатором в данных спорах выступал медиатор-адвокат.

Важным изменением в законодательную базу, способствующим развитию медиации, будет наделение суда правом самостоятельно направлять дела в процедуру медиации, когда из существа спора и позиций сторон видна возможность его мирного урегулирования. И опять же здесь будет важна роль адвоката-представителя стороны в судебном процессе, который сможет сформировать у суда  и клиента мнение о необходимости попробовать альтернативный способ окончательного разрешения спора, а именно, медиацию.

А почему бы нам не защитить медиацию, не помочь ей стать органичной частью культуры нашего общества, культуры бесконфликтного общения? Вместе мы – большая сила.

Жданович Е.Л., адвокат, медиатор, управляющий партнер  Адвокатского Бюро «Право и семейная медиация», тренер Центра «Медиации и Переговоров».

Источник: http://s-pravo.by/stati/mediatsii-nujen-advokat

Адвокат Титов
Добавить комментарий